Douglas Tanus Amari Farias de Figueiredo
- Breves considerações
Há tempos que os estatutos dos servidores públicos, seja no âmbito municipal, estadual ou federal, ao estabelecer as sanções disciplinares inerentes aos servidores públicos que praticam, durante o exercício de suas funções, infração de natureza gravíssima, após averiguação em Sindicância Administrativa, possuem dispositivo que determinam a aplicação da penalidade de demissão e/ou cassação da aposentadoria.
O regime jurídico dos servidores públicos da União, aprovado pela Lei Federal n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, por exemplo, ao estabelecer tais sanções, prevê expressamente no artigo 127 e seus incisos que são penalidades disciplinares a “demissão” (inciso III) e a “cassação de aposentadoria ou disponibilidade” (inciso IV).
Daí surge a importante discussão quanto a aplicação destas penalidades aos servidores que já se encontram na inatividade, usufruindo do benefício da aposentadoria, por terem completado os requisitos exigidos na Constituição. Dúvidas quanto a aplicabilidade da pena de cassação da aposentadoria frente aos princípios constitucionais e previdenciários, refletem ao operador do direito, um grande dilema inerente à eficácia dos dispositivos estatutários disciplinares.
- Natureza jurídica e histórica da pena de cassação da aposentadoria
Os dispositivos estatutários que preveem a pena de cassação da aposentadoria estão em consonância com as normas constitucionais que regiam a previdência dos servidores públicos, antes das reformas e avanços provocados, principalmente, pelas Emendas n.ºs 20/98 e 41/03.
Eis o texto original do artigo 40 da Constituição
Art. 40. O servidor será aposentado:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III – voluntariamente:
- a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
- b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
- c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
- d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
- 1º – Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, “a” e “c”, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
- 2º – A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
- 3º – O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
- 4º – Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
- 5º – O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior.
Antes da reforma da previdência aprovada em 16 de dezembro de 1998 (EC 20) a Constituição exigia a comprovação de tempo de serviço para concessão da aposentadoria e permitia a contagem de tempos fictos, havendo, inclusive, leis locais que asseguravam aos servidores vantagens para o cálculo do tempo exigido para a aposentadoria, permitindo-se a conversão de licença prêmio em tempo de serviço; a contagem de tempo de serviço em dobro; arredondamento do tempo de serviço, para antecipação do benefício, quando faltava menos de 6 (seis) meses para o servidor se aposentar; e outras permissões e regalias estatutárias.
Ao permitir a contagem de tempo de serviço (sem necessidade de contribuição) e a conversão de dias fictamente, a Constituição assegurava aos servidores vantagens que, indiscutivelmente, tratavam a aposentadoria no serviço público como um prêmio. Nesta sistemática, o servidor que exerce suas funções e desempenhasse o seu papel no serviço público sem sofrer sanções disciplinares, teria assegurado o prêmio da aposentadoria.
Por esta razão, a previsão estatutária de aplicação de penalidade de cassação da aposentadoria ou demissão, ao servidor que cometer falta gravíssima, alcança fundamento e sentido no sistema previdenciário que vigorou até 16 de dezembro de 1998.
Com as novas redações do artigo 40 da Constituição Federal, promovidas pelas Emendas 20 e 41, nasceu no ordenamento premissas relevantes para a manutenção do RPPS, tendo sido incluído no dispositivo constitucional expressões importantes como o “caráter contributivo e solidário” e “equilíbrio financeiro e atuarial”, impondo-se à previdência do servidor, maior controle dos seus recursos e previsão futura dos benefícios previdenciários.
- As reformas previdenciárias e a instituição do caráter contributivo
De acordo com o novo texto constitucional a aposentadoria deixa de ser assegurada ao “bom servidor”, como “prêmio”, e passa a ser conquistada pelo servidor de acordo com todo o histórico de sua vida funcional, exigindo-se o antigo tempo de serviço, acrescido da nova exigência de efetiva contribuição.
Lembramos que na Constituição Federal de 1988 a contribuição enraizada desde a criação do sistema previdenciário no país, perdeu força, afastando a previdência pública do equilíbrio financeiro. Diversos entes públicos ficaram sem exigir a correspondente contribuição previdenciária, por alguns anos.
A EC 20 traz a seguinte redação ao caput do artigo 40
Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Coimbra, logo após a publicação da Constituição de 1988, reflete o ocorrido
Em seus primórdios, o Seguro Social alicerçou-se em contribuições dos segurados e de seus empregadores, com o concurso do Estado, vertida em porção igual essas repartições. Na seguridade social, tal conveniência de recursos pode estar presente, mas já com aspecto diverso, pois que nos últimos anos a contribuição do segurado perdeu relevância que antes ostentava na formação dos fundos previdenciários, ao mesmo tempo que cresciam de porte as participações dos empregadores e da sociedade. (COIMBRA, 1990)
Com a EC 20, portanto, há o resgate do sistema contributivo, retirado da Constituição em sua redação original de 1988, como assevera Bruno Martins
essa situação perdurou até 1998, quando, com a Emenda Constitucional n. 20/1998, afasta-se o caráter premial dos benefícios previdenciários no serviço público”, fazendo com que para previdência pública seja “devolvido o caráter contributivo. (MARTINS, 2014)
Têm-se, portanto, que o fundamento primordial instituído aos regimes próprios é de assegurar, mediante contribuição, aos seus beneficiários os meios de subsistência nos eventos de incapacidade, velhice e falecimento.
A garantia de bem-estar dada para os servidores que fazem parte do sistema, exige, então, o tempo de atividade, como já existia no antigo sistema, mas, passa também a exigir periódica contribuição previdenciária.
Na lição atual de Barroso
O caráter contributivo encontra base jurídica no art. 40, caput, da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Quanto ao financiamento do RPPS, estabeleceu-se textualmente, o caráter contributivo dos regimes próprios, adicionando à exigência de tempo de serviço o tempo de contribuição como requisitos para a aposentadoria. O caráter contributivo reforçou a natureza securitária do regime próprio, pois o servidor e seus dependentes só farão jus ao benefício se houver a correspondente contribuição, o que já vinha paulatinamente acontecendo. (CAMPOS, 2014)
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro o serviço previdenciário passa a ser “entendido à semelhança do contrato de seguro, em que o segurado paga determinada contribuição, com vistas à cobertura de riscos futuros”. (DI PIETRO, 2000)
Mesmo com algumas ressalvas, ante a nossa realidade nacional, é certo que este é o objetivo a ser alcançado, principalmente após a instituição do caráter contributivo da previdência, razão pela qual alguns dispositivos previstos no regime jurídico dos servidores, contrários à Constituição e aos interesses da Administração, ficaram ultrapassados.
- A precariedade da pena de cassação da aposentadoria
Com as reformas constitucionais promovidas pelas EC 20 e EC 41, a natureza jurídica da aposentadoria do servidor público deixa de ser assegurada como “prêmio” para alcançar condição efetiva de “benefício previdenciário”, originado exclusivamente de contribuição obrigatória mensal, de forma que para se ter direito a qualquer benefício previdenciário, é necessário que haja contribuição para manutenção do regime.
O texto constitucional, inclusive hoje em vigor, ficou com a seguinte redação
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
- 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015)
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Diógenes Gasparini afirma corretamente que o servidor efetivo tem o direito de ver contado, para fins de aposentadoria, o tempo de contribuição para o regime de previdência, dada a garantia de contagem desses tempos. (GASPARINI, 2003)
Por esta razão entendemos precária a cassação da aposentadoria!
É certo que no caso da demissão, que acarreta na perda do cargo público, haverá a perda da qualidade de segurado e a ausência de contribuição previdenciária, razão pela qual o servidor demitido não fará jus a qualquer benefício previdenciário (ressalvado o direito de utilizar o tempo de contribuição em outro regime).
No entanto, no caso da pena de cassação da aposentadoria, após as reformas constitucionais, não nos desvinculamos do entendimento de sua aplicação afrontaria premissas constitucionais, especialmente àquela prevista no art. 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal, na medida em que o direito a nova aposentadoria por tempo de contribuição, com o cumprimento dos requisitos, passaria à condição de direito adquirido.
É o que se depreende da leitura da garantia constitucional
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Se a exigência para aposentadoria é de efetivo tempo de contribuição previdenciária, de forma que o servidor conquista o seu direito, independentemente da graça ou prêmio assegurado pela administração, não pode o Estatuto dos Servidores prever a extinção do direito adquirido, sendo, ao nosso ver, inconstitucional a aplicação de pena de cassação da aposentadoria se os efeitos da penalidade imposta forem posteriores ao cumprimento dos requisitos.
O fato da penalidade estar prevista no regime de trabalho dos servidores não retira a clareza do sistema previdenciário constitucional, não devendo ser aplicado o referido dispositivo, a exemplo do que ocorre com alguns estatutos que ainda preveem a contagem do tempo de serviço em dobro, o que hoje é clara e expressamente vedado pelo § 10 do artigo 40 da Constituição Federal.
Caso contrário, teríamos a questão de como ficaria o tempo de contribuição deste servidor. O servidor poderia computar todo o seu tempo de contribuição para a futura aposentadoria em regime posterior (seja, RGPS ou regime próprio de outro ente estatal), ainda que diverso, ou nenhum tempo lhe restaria para se aposentar em outros regimes?
Ainda, no caso dos servidores estatutários que não possuem regime próprio, vinculado ao RGPS, iria a Autarquia Federal cassar as aposentadorias ali concedidas? Parece-nos que não.
Pelo que sabemos nenhum segurado do regime geral de previdência, por condenação criminal ou outra condenação da esfera da União, tem sua aposentadoria cassada, devendo cada penalidade ser aplicada somente na sua esfera (penal, civil, tributária, previdenciária, etc.). Até porque se o servidor não pudesse mais contar o seu tempo de contribuição em nenhum regime, estaríamos aplicando uma penalidade de forma exagerada, obtendo vantagem ilícita pelas contribuições vertidas em todo seu tempo funcional, em afronta ao princípio da razoabilidade.
Por outro lado, se entendermos que o servidor pode contar o tempo de contribuição para levar a outro regime, então também pode se aposentar no regime de previdência que completou os requisitos, não podendo sofrer a penalidade de cassação de aposentadoria se o direito ao benefício tiver sido adquirido antes dos efeitos da decisão disciplinar.
É claro que subjetivamente, em alguns casos, analisando a possibilidade de falta disciplinar, acharíamos justa a cassação, como medida de punição, mas, a correção disciplinar não pode afetar os direitos previdenciários adquiridos, devendo o órgão previdenciário, apenas, cumprir os ditames e princípios constitucionais na esfera previdenciária.
Além disso, a Constituição Federal proíbe expressamente as sanções perpétuas, capitais, cruéis e degradantes (art. 5º, III e XLVII, “b”, “c” c/c art. 60, § 4º, IV). A finalidade constitucional é de após punir, reconduzir o infrator ao convívio social, em respeito às garantias fundamentais à liberdade e à dignidade humana.
Logo, além de afrontar diversos princípios a cassação da aposentadoria por ilícito funcional, ao nosso ver, alcança condição desumana e irrazoável, por condenar o servidor perpetuamente.
O próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já apontou a incompatibilidade entre as leis que determinam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar, com a nova ordem constitucional estabelecida após as reformas constitucionais, que tornaram o regime previdenciário dos servidores públicos um sistema de caráter contributivo e solidário (Agravo Regimental 2165948722014826000050000, TJSP; Mandado de segurança nº 2091987-98.2014.8.26.0000, TJSP).
Segundo a decisão não importa se o processo administrativo tramitou de forma regular e com resguardo de todas as garantias previstas na Constituição. O Relator Paulo Dimas de Bellis Mascaretti conclui pela incompatibilidade das leis que preconizam a cassação de aposentadoria como sanção disciplinar com a nova ordem constitucional, definindo
“Inafastável, pois, a conclusão de que com a exigência de contribuição previdenciária visando financiar a futura aposentadoria, o processo administrativo disciplinar que conclui pela pena de cassação do benefício previdenciário viola diretamente o artigo 40, caput, e § 5º do artigo 195, ambos da Constituição da República, pois como mencionado acima, o sistema previdenciário tornou-se retributivo, o que acarreta na concessão e manutenção do benefício, após o implemento do tempo exigido de contribuição”, afirmou em voto.
“Não se pode olvidar, ademais, que os proventos de aposentadoria têm caráter alimentar e a cassação do benefício, por causa alheia à legislação previdenciária aplicável, importa em relegar o servidor à situação de absoluta indigência, privando-o dos recursos indispensáveis à sua sobrevivência, justamente no momento em que normalmente já não ostenta plenas condições de trabalho.”
Assim, a aplicação de penalidade de cassação de aposentadoria ao servidor que tiver completado os requisitos para a aposentadoria antes dos efeitos da decisão disciplinar é demasiadamente injusta e inconstitucional.
- Conclusão
A maioria dos estatutos dos servidores públicos estão desatualizados e mantém a pena de cassação da aposentadoria para punição de falta gravíssima em processo disciplinar, fundamentados no antigo sistema previdenciário que vigorou até 16 de dezembro de 1998, antes da EC 20.
Com as reformas previdenciárias, o regime próprio de previdência do servidor passou a exigir equilíbrio financeiro e atuarial de forma que somente os servidores públicos que contribuíam ao sistema mantiveram sai inscrição e passaram a ter direito aos benefícios previdenciários.
Também deixou de existir as antigas regalias que asseguravam ao servidor vantagens nos benefícios, sem contrapartida, razão que conferia à aposentadoria natureza de premiação.
Na antiga sistemática, cassar a aposentadoria do servidor e retirar um prêmio, conquistado sem contrapartida, e retira-lo pela má conduta e mal exemplo conferido aos demais servidores pertencentes à Administração.
Com o novo sistema, que exigiu efetiva contribuição para manutenção da previdência e, por consequência, como requisito indispensável para a aposentadoria, não há como conferir ao benefício a antiga condição de prêmio, de forma que a aposentadoria passou a ser conquistada pelo servidor.
Uma vez adquirido o direito à aposentadoria, não pode uma decisão disciplinar com efeitos posteriores, determinar sua cassação.
A pena de cassação da aposentadoria, frente aos novos dispositivos constitucionais, possui clara precariedade e afronta aos princípios e normas constitucionais, não devendo ser aplicada pelos regimes previdenciários, ainda que a conduta do servidor tenha patente e subjetiva rejeição da sociedade.
A correção disciplinar não pode afetar os direitos previdenciários adquiridos, sob pena de aplicarmos sanções perpétuas, capitais, cruéis e degradantes, em afronta ao art. 5º, III e XLVII, “b”, “c” c/c art. 60, § 4º, IV da Constituição.
Portanto, concluímos que a penalidade estudada afronta normas constitucionais, impelindo o servidor a condições desumanas e irrazoáveis, por sua condição de perpetuidade, não podendo ser somada às demais sanções aplicáveis nas esferas administrativas, cíveis, penais, entre outras.
Referências
CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 5ª ed., Curitiba: Juruá, 2014.
COIMBRA, J. R. Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 2ª ed., Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1990.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2000.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.
MARTINS, Bruno Sá Mendes. Direito constitucional previdenciário do servidor público. 2ª ed., São Paulo: LTr, 2014.