NOTA TÉCNICA SOBRE A PEC 06/2019 E O RPPS DOS MUNICÍPIOS


Em vista da previsão de ser aprovada, nos próximos dias, pelo Plenário do Senado Federal, a Proposta de Emenda à Constituição – PEC nº 06/2019 que “modifica o sistema de previdência, estabelece regras de transição e disposições transitórias, e dá outras providências”, faz-se necessária a análise de alguns pontos relevantes que afetam os regimes próprios de previdência social dos Municípios.

Do debate exposto na mídia, especialmente em relação à votação pela Câmara dos Deputados, e até mesmo do extenso voto do Senador Tasso Jereissati, relator da proposta na Comissão de Constituição e Justiça, pode decorrer a ideia de que os entes subnacionais (Estados, Distrito Federal e Municípios) estão completamente excluídos das alterações promovidas pela PEC.

A proclamada PEC Paralela[1] também em debate no Senado Federal tem como principal norte a inclusão (ou reinclusão, como pretendem alguns) dos RPPS dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na “reforma da previdência”. Eis, novamente, a ideia de que tais entes estão excluídos da PEC nº 06/2019.

A ideia, contudo, não corresponde aos fatos.

Na discussão e votação levada a efeito na Câmara dos Deputados, o que houve, na verdade, foi, em relação aos servidores públicos titulares de cargos efetivos sujeitos a regime próprio de previdência social, a limitação das regras de aposentadorias e pensões, inclusive de transição, aos servidores federais, afastando de tais normas os servidores dos demais entes.

Em outras palavras, os Municípios e seus RPPS não estão excluídos das diversas alterações que estão sendo promovidas pela PEC, mas apenas não são alcançados automaticamente pelas modificações nas regras de concessão dos benefícios previdenciários (aplicáveis apenas ao RPPS da União).

Desse modo, imperioso se faz verificar o inteiro teor da proposta cuja promulgação se avizinha a fim de distinguir os pontos cuja vigência já terá eficácia imediata (eficácia plena) e os que demandarão integração por meio da legislação de cada ente federativo (eficácia contida).

Ainda que não se pretenda, aqui, esgotar a matéria (outros estudos estão sendo divulgados e, por certo, o órgão regulador federal também apresentará seu entendimento e os critérios que adotará na fiscalização dos RPPS dos Municípios), não se trata de tarefa fácil.

E começamos pelo fim, ou seja, pela cláusula de vigência. Eis o teor do art. 36 da PEC:

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

I – no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;

II – para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo, que referende integralmente:

  1. a) a alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal; e
  2. b) a alínea “a” do inciso I e os incisos III e IV do art. 35;

III – nos demais casos, na data de sua publicação.

Parágrafo único. A lei de que trata o inciso II do caput não produzirá efeitos anteriores à data de sua publicação.

Os incisos I e III não deixam dúvidas.

O primeiro refere-se ao período de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal de que trata o art. 150, III, c, da Constituição da República, para as alterações relativas a contribuições, dada a sua natureza tributária.

O segundo, de caráter residual, alcança todas as disposições não excepcionadas nos incisos I e II.

A questão reside, justamente, na tormentosa redação do inciso II, quando lida (como deve ser) em conjunto com o caput do artigo. Fica assim o texto, adequada a ordem das orações:

Para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo, que referende integralmente a alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e a alínea “a” do inciso I e os incisos III e IV do art. 35

Lido assim, o dispositivo parece indicar que a Emenda, em sua totalidade, somente entrará em vigor para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios quando houver a publicação da lei local referida neste inciso.

Não entendemos assim.

Primeiro, porque o texto se refere, especificamente, aos regimes próprios e não aos entes federativos em si (melhor teria sido dizer “em relação aos regimes” em vez de “para os regimes”). Ora, nem todos os dispositivos da PEC referem-se aos regimes de previdência, havendo aqueles que dizem respeito, por exemplo, ao vínculo jurídico estatutário entre o ente e seus servidores, como é o caso da alteração do § 9º do art. 39 da Constituição.

A nosso ver, respeitados entendimentos contrários, a interpretação mais adequada com as normas de técnica legislativa e hermenêutica jurídica é no sentido de que apenas os dispositivos citados nas alíneas “a” e “b” deste inciso é que dependerão de referendo pela legislação dos entes subnacionais.

Todos os demais dispositivos (evidentemente excluem-se aqueles que se referem apenas ao RGPS ou ao RPPS da União) entram em vigor de acordo com os incisos I (noventena) e III (na data da publicação), ressalvando-se, ainda, a necessidade de edição de leis locais em relação às normas de eficácia contida.

Por isso é que, expressamente (e à exaustão[2]), o texto da PEC menciona a aplicação, aos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, das normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor da Emenda, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.

É claro que se pode argumentar que tais dispositivos não tratam da mesma lei de referendo a que se refere o art. 36, II da PEC e que, mesmo após a publicação desta, aquelas alterações se fazem necessárias em relação às regras de aposentadoria e pensão dos servidores dos entes subnacionais.

Nesse sentido (se é que se pode dizer que há sentido nessa disposição[3]), ao referir-se à exigência da lei de referendo, a PEC vinculou à sua publicação a vigência apenas dos pontos que nela devem referendados.

Ultrapassa a questão da vigência, passamos a abordar dois outros pontos (nos estreitos limites desta nossa primeira análise da Emenda proposta) que certamente atrairão a divergência de posições jurídicas: a questão da contribuição previdenciária dos segurados, e a limitação do rol de benefícios do RPPS, a teor do disposto nos §§ 4º e 2º, respectivamente, do art. 9º da PEC.

O primeiro aspecto que se mostra necessário destacar, a nosso ver, e sem pretender discorrer aqui sobre direito intertemporal e hierarquia das normas jurídicas, é que o art. 9º (assim como outros artigos da PEC) não possui natureza de norma constitucional propriamente dita, por se tratar de disposição transitória que disciplina matéria específica de norma infraconstitucional, revestindo-se, portanto, de caráter de norma geral, restrita aos limites da competência da União para legislar sobre previdência social.

Nesse sentido, o dispositivo estabelece, de forma temporária, a recepção do ordenamento jurídico infraconstitucional então vigente (Lei Federal nº 9.717/98), com os acréscimos inseridos nos seus parágrafos, enquanto não publicada a lei complementar de que trata o § 22 do art. 40 da Constituição, a qual, inclusive, poderá dispor de forma diversa às disposições transitórias que decorrem da PEC.

Em relação à contribuição previdenciária, o art. 11 da PEC modifica, também de forma transitória, a alíquota de contribuição dos segurados dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, prevista na Lei Federal nº 10.887, de 2004. A alíquota básica é alterada de 11% para 14%, aplicando-se os índices de redução ou majoração previstos nos incisos do § 1º, conforme a faixa de valor da base de cálculo.

Esse dispositivo, como se disse, aplica-se exclusivamente aos segurados federais. Contudo, vincula a edição das normas dos demais entes federativos por força do disposto no art. 9º, § 4º da PEC.

Com efeito, com a alteração promovida pela própria PEC no § 1º do art. 149 da Constituição, perece o fundamento constitucional quanto à fixação de alíquota inferior à do servidor federal para a contribuição dos servidores dos demais entes federativos.

Essa vinculação passa a ter fundamento apenas em âmbito infraconstitucional, nos termos do § 4º do art. 9º da PEC, norma transitória que permite, inclusive, ao RPPS em situação de equilíbrio atuarial, adotar alíquotas não inferiores às do RGPS.

Entendemos, neste ponto, que o art. 3º da Lei Federal nº 9.717/98 deve ser, a partir de agora, interpretado sistematicamente, em conjunto com o disposto no § 4º do art. 9º da PEC.

Dito isto, imperioso reconhecer que a modificação da alíquota da contribuição dos servidores federais implica na necessidade de alteração da legislação dos entes subnacionais, sob pena de desrespeito à norma geral em comento.

Não obstante, inviável interpretação que indique a aplicação imediata da alíquota prevista no art. 11 da PEC aos servidores municipais, posto que o art. 9º, § 4º da PEC é norma de eficácia contida, pois a competência legislativa para estabelecer a alíquota de contribuição ao RPPS municipal, a teor do § 1º do art. 149 da Constituição, é do Município, observada a anterioridade nonagisemal de que trata o art. 150, III, c, da Constituição.

Nesse sentido, verifica-se que o dispositivo da PEC originária enviada pelo Poder Executivo, que estendia imediata e provisoriamente aos demais entes a alíquota de 14%, foi excluído expressamente na Câmara dos Deputados.

E não se pode confundir vigência com eficácia.

Embora vigente, como vimos atrás, a norma geral do art. 9º da PEC não tem eficácia plena em relação aos entes subnacionais, sob pena de afronta à autonomia que o próprio texto confere a estes entes.

De igual modo, em relação ao rol de benefícios do RPPS, de que trata o § 2º do artigo 9º da PEC (incluído o disposto no § 3º do mesmo artigo), também sustentamos que, apesar da aparência de ser auto-aplicável, se trata de norma de eficácia contida, dependente de adequação da legislação de cada ente federativo.

Neste ponto, mais que em relação à contribuição previdenciária, entendemos que a questão é complexa e envolve aspectos atuariais e estruturais da organização administrativa dos entes federativos.

De fato, os Municípios em que o RPPS atualmente paga os demais benefícios previdenciários têm previsão, em sua legislação local, e de acordo com a avaliação atuarial, de alíquotas de custeio para tais benefícios, cujo percentual integra a alíquota total (patronal e dos segurados) da contribuição a ser recolhida ao fundo previdenciário.

Não se pode admitir que, sem adequação da legislação local, os entes federativos reduzam o valor da contribuição, excluindo o percentual referente aos benefícios de incapacidade para o trabalho e salário-maternidade (o § 3º da PEC é omisso em relação ao salário-família).

Menos ainda será admissível que efetuem o pagamento dos benefícios concomitantemente ao repasse da alíquota de custeio correspondente previsto na avaliação atuarial e na lei.

Mas não é só. Nas unidades gestoras de RPPS organizadas como entidade da administração indireta, especialmente aquelas de maior porte, os procedimentos de concessão, manutenção e pagamento dos benefícios por incapacidade temporária para o trabalho, como o auxílio-doença, são geralmente desenvolvidos através de estrutura administrativa permanente da entidade.

Ainda que o valor dos benefícios seja repassado pelo ente ao RPPS, a extinção ou transferência dessa estrutura administrativa à administração direta depende de lei local, não sendo coerente entender que a unidade gestora poderá simplesmente declarar a desnecessidade de cargos, por exemplo.

E as despesas que a unidade gestora tiver com a gestão desses benefícios (peritos, servidores, contratação de exames, alugueis de imóveis, etc.) também estarão em desacordo com a vedação de gastos diversos dos benefícios do RPPS.

Desse modo, entendemos que o Município deve, com cautela e a devida atenção a todos os aspectos envolvidos, realizar os devidos estudos para a transferência dos serviços atualmente prestados pelo RPPS em relação a esses benefícios, com a adequação legislativa pertinente.

É evidente, no entanto, que o desatendimento à norma geral prevista no art. 9º da PEC, seja com a manutenção de alíquotas inferiores às dos servidores federais, seja com o pagamento, pelo RPPS, de benefícios além de aposentadoria e pensão, resultará, na ilegalidade da norma municipal e na irregularidade perante o órgão regulador federal, razão pela qual se mostra necessária a adequação da legislação local.

Mas não há como se fazer isso a toque de caixa, para vigorar imediatamente após a promulgação da Emenda Constitucional.

Vale lembrar que a Lei Federal nº 9.717/98 estabeleceu, quando de sua vigência, “vacatio legis” de cerca de 6 (seis) meses (até 1º de julho de 1999) para a adequação da legislação dos entes subnacionais.

Espera-se, pois, que seja adotada, pelo órgão regulador federal, interpretação de bom senso do novo ordenamento jurídico para fins de fiscalização dos RPPS municipais, conforme o posicionamento já esposado em relação às exigências estabelecidas pela Lei Federal nº 13.846/19, conforme a Nota Informativa SEI nº 2/2019/CONOR/CGNAL/SRPPS/SPREV/SEPRT-ME

Acompanha a presente Nota Técnica o texto da PEC aprovado em 1º Turno no Senado Federal (Parecer nº 231, de 2019 – PLEN/SF) com notas referentes à aplicação aos Municípios e seus RPPS, disponível para download.

Era o que nos cumpria abordar, neste momento, nos limites desta análise prévia.

Indaiatuba, 15 de outubro de 2019.

 

Cleuton de Oliveira Sanches 

Advogado – OAB/SP 110.663

 

Fernando Stein

Advogado – OAB/SP 26.442

 

Thiago Lopes Sanches

Advogado – OAB/SP 397.820

 

 

[1] PEC nº 133/2019, do Senado Federal

[2] Art. 4º, § 9º; art. 5º, § 2º; art. 10, § 7º; art. 20, § 4º; art. 21, § 3º; art. 22, par. único; art. 23, § 8º

[3] A ausência de lei local que referende a alteração do art. 149, § 1º (a), a princípio, apenas veda a instituição de alíquotas progressivas e a cobrança de contribuição extraordinária, nada mais; e a revogação da ampliação do limite de isenção da contribuição para beneficiário portador de doença incapacitante e das regras de transição das Emendas 20/98, 41/03 e 47/05 (b) não faz sentido se assegurada a autonomia assegurada aos entes federativos na forma da nova redação do art. 40 da CF.


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